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Dissertation Le Droit Administratif Un Droit Fondamentalement Jurisprudentiel

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Le droit administratif constitue la partie la plus importante du droit public. Il regroupe l'ensemble des règles juridiques différentes du droit privé qui sont applicables à l'activité administrative des personnes publiques et des personnes privées. Le contrôle de son application est assuré par un ensemble de juridictions qui constitue la justice administrative. Sa définition même est complexe et fait l'objet de débats.

Nous allons en dégager les caractères fondamentaux, à savoir qu'il s'agit d'un droit évolutif, d'un droit jurisprudentiel et d'un droit spécialisé.

Un droit évolutif

L'idée d'un droit administratif n'est pas absente de l'Ancien régime français

Certes, l'administration y était complexe, liée au système féodal, mais à partir du XVIe siècle, on voit apparaître une organisation structurée et centralisée. On voit apparaître des secrétaires d'État, les intendants ; on voit même apparaître des juridictions spécialisées dans diverses matières administratives (droit des forêts, gabelle).

Puis survient la Révolution, qui va à la fois supprimer et innover. Elle introduit dans notre système administratif la division territoriale en départements et elle pose aussi -et surtout- des principes généraux qui subsisteront à travers les changements de régimes : principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire, affirmation des droits individuels, reconnaissance de la primauté de la loi. Mais c'est quand même avec le régime napoléonien qu'a été effectivement réalisée la synthèse de cet ensemble. C'est à Napoléon que l'on doit le Conseil d'État et le corps préfectoral.

Depuis l'an VIII, les traits essentiels de la vie administrative ont été maintenus

Mais une évolution profonde s'est produite en de nombreux points, évolution liée bien sûr à la transformation générale de l'État consécutive aux révolutions qui se sont succédées depuis le XIXe siècle. C'est ainsi que l'idée démocratique a été introduite dans les institutions administratives et que le procédé de l'élection s'est généralisé. Tout le système administratif est à la base d'élection. De plus en plus, les citoyens participent au pouvoir administratif dans le cadre de ce que l'on appelle la décentralisation. De plus, on a vu se développer une tendance à reconnaître une large autonomie aux différents services publics en les personnalisant, en leur donnant la personnalité juridique par le procédé de "l'établissement public". S'agissant également de cette particularité, on assiste aussi à la participation de personnes privées à l'administration. L'État libéral a cédé la place à l'État interventionniste. Aux fonctions primitives de police et de gestion des services publics et administratifs, se sont ajoutées des fonctions qui se traduisent par une réglementation et une intervention étendue aux entreprises privées industrielles et commerciales, aux services sociaux, professionnels et économiques. Dans les rapports qui s'établissent entre l'État et ses agents, on a assisté à une remise en cause du lien hiérarchique et au développement des droits, des libertés et des garanties reconnues aux fonctionnaires contre l'arbitraire. Autrement dit, dans les rapports de la puissance publique avec les administrés, on aperçoit certes toujours une administration qui commande et qui impose des sujétions (administration de souveraineté), mais les administrés se sont vus, eux aussi, progressivement, reconnaître une protection des droits accrue.

Tout changement d'ordre social ou politique a des répercussions en droit administratif

Les deux guerres mondiales ont conduit à aborder en droit administratif des problèmes administratifs et à aborder également la délicate question des limites de la légalité. Par ailleurs, en France, le changement profond des structures a entraîné une révision des notions d'acte législatif et réglementaire. Quant aux diverses transformations sociales et économiques qui se sont déroulées depuis, elles ont eu des répercussions sur presque tous les aspects du droit administratif. Relevons parmi ces répercussions les suivantes : réforme de la décentralisation territoriale à partir de 1982[1], réforme de la fonction publique d'État (statut de la fonction publique), réforme des interventions économiques et sociales de l'État avec le droit d'expropriation, urbanisme avec l'activité hospitalière (santé publique), enseignement, nationalisations ou privatisations, planification, aménagement du territoire, environnement, etc. De même encore la réforme des relations entre administration et administrés : institution d'un médiateur, administration transparente, informatique, droit commercial, droit à communication des documents administratifs, droit à motivation des actes administratifs, astreintes en matière d'exécution des jugements par l'administration, réforme de la justice administrative avec la création de Cours administratives d'appel, qui se situent entre les Tribunaux administratifs et le Conseil d'État. Et ceci sans même évoquer les incidences de la construction européenne.

Ceci dit, on réforme beaucoup, mais peut-être trop, trop souvent, ou trop vite, car toutes ces réformes n'ont pas le succès des bouleversements napoléoniens. Quoi qu'il en soit, le droit administratif s'applique à une administration qui est dans une période de mutation et d'incertitudes considérables, d'où des hésitations de la part des juges et de la doctrine.

Le droit administratif est aussi évolutif à raison de l'importance de la jurisprudence.

Le droit administratif est un droit prétorien

Le droit administratif est un droit jurisprudentiel, prétorien, ce qui signifie qu'il est largement l'œuvre du juge. Ainsi, les règles les plus importantes ont été fixées par le juge, soit que celui-ci ait plus ou moins artificiellement rattaché la règle à un texte prééxistant soit qu'il les ait affirmées de son propre chef. En Droit Administratif, la mise à l'écart du Code civil et l'importance des lacunes législatives ont amené le juge à véritablement "créer" le Droit Administratif.

Si le droit administratif est essentiellement jurisprudentiel, il n'est tout de même pas totalement l'oeuvre du juge

La jurisprudence est une source fondamentale de ce droit mais il faut faire une place aux autres sources, et notamment aux textes, surtout législatifs, qui sont plus importants qu'on ne le dit. On a déjà noté l'importance des textes en droit administratif, à propos de son caractère évolutif, par exemple sur les structures administratives, sur l'organisation des services publics, le statut de la fonction publique, etc.

Le juge administratif est toutefois à l'origine des grandes théories générales

Malgré l'abondance des textes, il demeure toutefois que la plupart des théories générales (théorie générale des services publics, théorie générale des sociétés, des contrats administratifs) sont essentiellement jurisprudentielles parce que le juge doit, à leur propos, dégager des théories d'ensemble. Par exemple, il existe de très nombreux textes concernant les établissements publics, mais le juge doit dégager la théorie générale, conceptualiser.

L'arrêt du Tribunal des Conflits Blanco du 8 février 1873 rendu à l'occasion d'une affaire de responsabilité est emblématique à cet égard :

« Considérant que la responsabilité, qui peut incomber à l'État pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu'il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code Civil pour les rapports de particulier à particulier ;

Que cette responsabilité n'est ni générale, ni absolue ; qu'elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécéssité de concilier les droits de l'État avec les droits privés ; »

Tout ceci donne au droit administratif des caractéristiques particulières

C'est en raison de cet aspect que dans la réalité, les méthodes du Conseil d'État sont constructives et souvent très subtiles. Cet aspect largement jurisprudentiel imprime à la règle de droit administrative se présente avec des caractéristiques très particulières de souplesse et de relative incertitude. L'incertitude évolue parce que le juge administratif, désireux d'adapter ses solutions aux problèmes contemporains, formule souvent la motivation motivée et avec souplesse. On a pu utiliser à cet égard les expressions de laconisme, d'hermétisme et même d'ésotérisme. Ces traits contribuent à permettre à la jurisprudence (et donc au droit administratif) de s'adapter aux nécessités souvent renouvelées de la société.

Néanmoins, avec l'intégration de sources de droit de valeur supérieure ainsi qu'une tentative de codification du droit administratif, ce caractère est parfois profondément remis en cause, au détriment d'une certaine souplesse d'évolution et d'adaptation du droit.

Le droit administratif est un droit autonome

En qualifiant le droit administratif de droit autonome, on entend dire qu'il est constitué par un ensemble de règles qui se différencient catégoriquement du droit privé, qui est considéré comme étant le droit commun. On a déjà évoqué les fondements de cette autonomie, à savoir qu'elle est intimement liée à la nature même de l'activité administrative et à la nature des rapports qui s'établissent entre l'administration et les administrés. Nous avons vu que le rapport de droit public est dominé par les idées d'inégalité et d'intérêt général, contrairement au droit privé qui est fondé sur l'intérêt personnel et l'égalité. C'est l'idée qui anime l'arrêt Blanco. Ce qu'il importe de bien saisir, c'est la portée de cette autonomie, qui peut être plus ou moins grande.

En principe le droit administratif se traduit par des règles très différentes des règles du droit privé

Cette autonomie se manifeste tout d'abord dans les règles qui intéressent le fond du droit. C'est ainsi que les divers privilèges de l'administration ou les diverses obligations de service public constituent des éléments spécifiques à l'administration, c'est-à-dire qu'ils n'ont aucun équivalent en droit privé. Mais l'autonomie s'exprime aussi au niveau des techniques juridique. C'est ainsi que nous verrons utilisée en droit administratif (ainsi qu'en droit constitutionnel) la notion de compétence. Ce terme n'existe pas en droit privé, où l'on parle plutôt de capacité juridique.

Parfois, l'autonomie est plus limitée

Elle est plus relative, en ce sens que l'on aperçoit une certaine similitude entre la règle de droit administrative et celle de droit privé. La règle de droit administratif paraît alors avoir été inspirée par le droit privé, ou transposée de celui-ci.

Il y a de nombreux exemples de cette adaptation, qu'il s'agisse des règles du fond du droit. Par exemple la notion de contrat, ou encore la notion d'agent. On verra apparaître également la notion de faute, de risque, ou de rapport contractuel. Ou qu'il s'agisse des techniques juridiques. Au plan des techniques juridique, on verra les personnalités morales, la notion de propriété ou la notion de droit subjectif.

Bibliographie

  • Chapus, René, Droit administratif général. Tome 1, 15e éd. Paris : Montchrestien, 2001. 1427 p. ISBN 2-7076-1266-9
  • Chapus, René, Droit administratif général. Tome 2, 15e éd. Paris : Montchrestien, 2001. 797 p. ISBN 2-7076-1267-7
  • Laubadère, André de (1910-1981), Gaudemet, Yves, Traité de droit administratif. Tome 1, Droit administratif général : l'administration, la juridiction administrative, les actes administratifs, les régimes administratifs, 16e éd. Paris : LGDJ, 918 p. ISBN 2-275-02075-6
  • Laubadère, André de (1910-1981), Gaudemet, Yves, Traité de droit administratif. Tome 2, Droit administratif des biens: la propriété publique, les domaines administratifs, l'expropriation, la réquisition, les travaux publics, 12e éd. Paris : LGDJ, 2002. 543 p. ISBN 2-275-02016-0
  • Laubadère, André de (1910-1981), Gaudemet, Yves, Traité de droit administratif. Tome 5, La fonction publique, 12e éd. Paris : LGDJ, 2000. 229 p. ISBN 2-275-01941-3

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  • Prolégomènes au droit administratif
Les rapports entre l'administration et le droit
L'administration non-soumise au droit
L'administration soumise au droit
Une première forme de la soumission de l'administration au droit apparaît lorsqu'il y a soumission de l'administration à une règle
Un progrès considérable est réalisé lorsque l'activité administrative est soumise toute entière à des règles de droit
Les modalités du régime administratif
La soumission de l'administration au droit commun
La soumission de l'administration à un droit spécial
Le régime juridique français
Les régimes administratifs étrangers

Partie I L'encadrement juridique de l'administration

Le fond détermine la compétence
Le partage des compétences est l'œuvre de la jurisprudence
L'origine du principe de séparation des autorités administrative et judiciaire
L'affirmation du principe
La conséquence pratique de ce principe est donc l'impossibilité pour les administrés en conflit avec l'État de s'adresser aux tribunaux
Le Conseil d'État reprend son rôle
Raisons d'être du principe de séparation des autorités administrative et judiciaire
La valeur du principe du principe de séparation des autorités administrative et judiciaire
La dualité des juridictions pose le problème du partage des compétences
Cette dualité entraîne souvent des incohérences et des contradictions sur le fond même de certains litiges
Le principe de séparation des autorités administratives et judiciaire
La détermination des compétences administrative et judiciaire
l'incompétence du juge administratif à l'égard des activités non-administratives
L'incompétence du juge administratif à l'égard de la fonction législative
L'incompétence du juge administratif à l'égard de la fonction gouvernementale
La compétence du juge administratif à l'égard des activités administratives
Le principe de la compétence du juge administratif à l'égard des activités de gestion publique
L'évolution du critère de compétence du juge administratif
L'état actuel du critère de compétence
La dégradation de la notion de service public comme critère de compétence du juge administratif
Le remplacement de la notion de service public comme critère de compétence du juge administratif
Les exceptions au principe de la compétence du juge administratif à l'égard des activités administratives
Les dérogations légales aux règles de délimitation des compétences administratives et judiciaires (fr)
La théorie des matières réservées par nature à la compétence judiciaire
La théorie des questions accessoires
Les conflits dits de compétence
L'autorité chargée du règlement des conflits de compétence: le Tribunal des conflits
Le jugement des conflits par le Tribunal des conflits
Le conflit positif ou la protection de l'administration
Le conflit négatif ou la double déclaration d'incompétence
Le conflit de décisions au fond
Éléments écrits de la légalité
éléments non-écrits de la légalité
Signification du principe de légalité
Légalité et action de l'administration
Légalité et abstention de l'administration
Sanction de l'obligation de légalité
La théorie des pouvoirs discrétionnaires
La théorie des circonstances exceptionnelles

Partie II Le commerce juridique administratif

Notion de décision exécutoire
Définition de la décision exécutoire
Les limites de la définition: les actes unilatéraux non-exécutoires
Mesures auxiliaires
Circulaires
Directives
Mesures d'ordre intérieur
Les conditions de validité de la décision exécutoire
Les cas d'illégalité qui mettent en cause les éléments formels de l'acte: l'illégalité externe
Illégalité relative à l'auteur de l'acte
La théorie de la compétence
Les modalités de l'illégalité pour incompétence
L'illégalité relative aux formes de l'acte
La procédure administrative non contentieuse (PANC)
Le vice de forme et de procédure
Les cas d'illégalité qui mettent en cause les éléments matériels de l'acte: l'illégalité interne
L'illégalité relative à l'objet de l'acte
L'illégalité quant aux motifs de l'acte
L'élément subjectif: le but de l'acte
Effets de la décision exécutoire
Point de départ des effets de la décision exécutoire
La non rétroactivité de la décision exécutoire
Validité et opposabilité de l'acte administratif
Durée des effets de la décision exécutoire
Considérations sur le thème du retrait et de l'abrogation
L'abrogation des décisions exécutoires
Le retrait des décisions exécutoires
L'exécution des décisions exécutoires
Le critère du contrat administratif
Le critère tiré de la clause exorbitante du droit commun
Le critère tiré du service public
Le critère tiré de la qualité des parties
La formation du contrat administratif
L'application du droit des obligations à la formation du contrat administratif
Les règles spécifiques au droit administratif concernant la formation du contrat
L'exécution du contrat administratif
Les principes fondamentaux relatifs à l'exécution du contrat administratif
Les prérogatives de l'administration dans l'exécution du contrat administratif
Faits nouveaux et contrat administratif
La théorie de la novation des obligations contractuelles du fait de la survenance de circonstances nouvelles
La théorie des sujétions imprévues
La théorie du fait du Prince
La théorie de l'imprévision
La responsabilité conditionnée par une faute
Distinction entre la faute personnelle et la faute de service
Le degré de gravité de la faute
La preuve de la faute administrative
La responsabilité administrative sans faute
Les exonérations de responsabilité
Le fait de la victime
Le fait des tiers
La force majeure et le cas fortuit
Le droit à indemnité comporte deux aspects, à savoir le créancier de l'indemnité et le débiteur de l'indemnité.
Le créancier de l'indemnité
Le débiteur de l'indemnité
Le calcul de l'indemnité
L'évaluation du préjudice
La forme de l'indemnisation

Partie III Institutions administratives

Notes

BIBLIOGRAPHIE
– Théron (S.), « La substitution de la loi à la jurisprudence administrative : la jurisprudence codifiée ou remise en cause par la loi », RFDA, 2004, p. 230 ;
– Pontier (J.-M.), « Le droit administratif et l’utopie », AJDA, 2004, p. 1001 ;
– Melleray (F.), « Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel ? », AJDA, 2005, p. 637 ;
– Gonod (P.), Jouanjan (O.), « A propos des sources du droit administratif. Brèves notations sur de récentes remarques », AJDA, 2005, p. 992 ;
– Deguergue (M.), « La jurisprudence et le droit administratif : une question de point de vue », AJDA, 2005, p. 1313 ;
– Gonod (P.), « La codification de la procédure administrative », AJDA, 2006, p. 489 ;
– Braibant (G.), « Qu’est-ce qu’un grand arrêt? », AJDA, 2006, p. 1428 ;
– Pacteau (B.), « A propos des Grands arrêts du contentieux administratif », RFDA, 2008, p. 519 ;
– Seiller (B.), « Pourquoi ne rien voter quand on peut adopter une loi inutile ? », AJDA, 2008, p. 402.

SYNTHÈSE
Chez les juristes, le législateur a souvent mauvaise presse, tandis que le juge reçoit tous les honneurs ou du moins fait l’objet de toutes les attentions… C’est particulièrement vrai en droit administratif. Longtemps, les spécialistes de cette matière se sont en effet demandé « A quoi servirait de remplacer cet artisan discret, habile et agissant qu’est le juge, par cet amateur, bien intentionné, mais parfois mal informé et maladroit qu’est le législateur ? » (Georges Vedel, « Le droit administratif peut-il rester indéfiniment jurisprudentiel ? », EDCE 1979, n° 31, p. 31).

Guy Braibant rappelle que dès l’origine le droit administratif a été pensé comme un droit qui contrairement au droit civil, pénal ou privé général ne devait pas être codifié (c’est-à-dire, en réalité, « légiféré ») mais devait plutôt faire l’objet d’évolutions jurisprudentielles. La nécessité de cette différence de traitement (le cas de l’élaboration des règles régissant la procédure administrative faisant souvent figure d’exemple) tenait prétendument à la singularité de la matière. Edouard Laferrière doutait déjà que le droit administratif puisse être codifié (voir son Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux). Plus près de nous, Raymond Odent a repris ses principaux arguments.

Pouvait-on en attendre moins de la part de cet autre président de la Section du contentieux ? Ne s’agit-il pas d’un moyen de légitimer a posteriori une rente de situation née avant tout de contingences historiques (voir les conditions dans lesquelles la juridiction administrative a émergé et se demander si l’érection d’un droit spécifique ne constituait pas pour elle l’un des meilleurs arguments en faveur de sa pérennisation…) ?

Dans tous les cas, force est de constater que le droit administratif demeure très largement non codifié (voir les errements du code de l’administration). On peut encore ajouter que même si les textes se sont multipliés ces dernières années en droit administratif – au point qu’on ne peut plus sérieusement soutenir que ce droit est un droit majoritairement jurisprudentiel (approche quantitative) – ce dernier « reste fondamentalement jurisprudentiel » (approche qualitative) dans la mesure où « son origine jurisprudentielle a fortement marqué le droit administratif, soit que les textes intervenus ensuite ne soient que la compilation et la systématisation de solutions jurisprudentielles antérieures, soit […] que ces textes se limitent à des propositions particulières et ponctuelles dans le cadre des principes et directives définis par la jurisprudence » (Yves Gaudemet).

Reste le cas du contentieux administratif, qui a priori fait figure d’exception puisqu’il a été régi dès le départ par des textes juridiques (décret du 22 juillet 1806, loi du 24 mai 1872, etc., jusqu’au code de justice administrative). Pourtant, Bernard Pacteau considère que le juge n’a jamais cessé d’assumer un rôle moteur en la matière. Et cet auteur de citer les arrêts Blanco, Martin, Boussuge, Nicolo, Société Intercopie, Martin/Piteau/Lhuillier, Abisset, Mme Esclatine, L’Haye-les-roses, Magiera, ou encore Mme Hallal. La jurisprudence y aurait avant tout un rôle de finissage et d’ajustage des postulats et principes généraux majeurs (fréquemment fixés, quant à eux, par des textes). On en revient alors à la thèse d’Edouard Laferrière, selon lequel, en droit administratif d’une manière générale, la jurisprudence est essentielle parce qu’elle « seule peut faire la part entre les principes permanents et les dispositions contingentes, établir une hiérarchie entre les textes, remédier à leur silence, à leur obscurité, à leur insuffisance en s’inspirant des principes généraux du droit et de l’équité ».

Mais cela est-il réellement propre au droit administratif ?
En réalité, quel que soit le domaine du droit considéré, les textes juridiques ont l’avantage de renforcer la légitimité démocratique des normes juridiques et d’améliorer l’accessibilité du droit pour les citoyens (une dimension du principe de sécurité juridique) mais présentent l’inconvénient d’appeler beaucoup de précisions concrètes, d’être assez rigides (encore que ce qui apparaît comme un danger de sclérose ou de péremption rapide pour les uns est analysé comme une garantie première à accorder aux administrés au nom du principe de sécurité juridique par les autres), de ne pas toujours bien s’articuler entre eux, voire de n’être que des opérations de communication (problématique du droit « flou, mou, doux »).

Au total, si Bernard Pacteau n’a peut-être pas tort d’avancer que « le juge conduit toujours le changement » et que « jamais le droit administratif n’a été aussi jurisprudentiel, spécialement le contentieux », il faut garder à l’esprit que l’opposition entre production textuelle et production jurisprudentielle du droit administratif est un leurre. En d’autres termes, suivons le conseil de Maryse Deguergue : pour répondre à la question de savoir si le droit administratif est un droit « essentiellement » (ou « fondamentalement ») jurisprudentiel, commençons par nous interroger sur ce qu’est la jurisprudence. On conclura alors peut-être avec elle que « Juge et doctrine, ou si l’on préfère jurisprudence et loi, sont consubstantiels au droit administratif, comme à toutes les branches du droit, et [que] leur importance respective, du point de vue quantitatif et qualitatif, est variable et peut-être simplement proportionnée aux buts poursuivis, sinon avoués, à une époque donnée : aujourd’hui, par exemple, la démocratie administrative, côté face ; le réalisme économique, côté pile ».

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